Kann ein Arbeitnehmer einen Arbeitgeber dazu zwingen, das Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG durchzuführen?

Überraschenderweise: JA!

Aber: Nur, wenn besondere Umstände vorliegen und damit eine Selbstbindung des Arbeitgebers zu unterstellen ist.

Die Frage der Erzwingung des Zustimmungsersetzungsverfahren ist jedoch nicht neu, sondern musste mal wieder durch das BAG entschieden werden; aktuell im Urteil vom 21.02.2017 – 1 AZR 367/15.

In dem zu entscheidenden Fall ging es um die Einstellung eines Arbeitnehmers bei einer Spielbank. Der beklagte Arbeitgeber betreibt mehrere solcher Spielbanken. Dem Klageverfahren vorangegangen waren eine Versetzung des klagenden Arbeitnehmers von der Spielbank B in die Spielbank D; natürlich hatte der Arbeitgeber vergessen, den dortigen Betriebsrat zu beteiligen. Außerdem gab es zwischen dem klagenden Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber auch schon mehrere Kündigungsschutzprozesse (in denen der Arbeitgeber jedoch unterlegen war).

Schlussendlich wollte der Kläger vom Arbeitgeber seine Beschäftigung als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“. Und damit der ganze Fall auch vors Arbeitsgericht kommt: Der Betriebsrat der Spielbank D verweigerte die Zustimmung zur Einstellung des Klägers gem. § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG.

Knackpunkt der ganzen Geschichte ist (mal wieder) die Frage, ob der Arbeitgeber verpflichtet ist, ein das Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu Gunsten des Arbeitnehmers durchzuführen. Und wie immer lautet die Antwort: Ja, aber…

 

Für unseren Fall hat das BAG gesagt, dass eine solche Verpflichtung nur dann angenommen werden könnte, wenn

  • sich der Arbeitgeber zur Durchführung dieses Verfahrens im Wege einer Selbstbindung verpflichtet hat (Für die Annahme einer solchen Selbstbindung müssen dann aber zusätzliche besondere Anhaltspunkte gegeben sein.) oder
  • wenn ein kollusives Zusammenwirken (d.h. unerlaubtes Zusammenwirken mehrerer Beteiligter mit der Absicht, einen Dritten zu schädigen) zwischen den Betriebsparteien vorliegt oder
  • ein Fall des § 81 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX vorliegt (Beschäftigungsanspruch schwerbehinderter Menschen).

 

Das BAG hat in seiner Entscheidung auch klargemacht, dass sich eine Verpflichtung zur Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahren durch den Arbeitgeber auch nicht aus der Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB ergeben kann:

 

Die Rücksichtnahmepflicht kann es im Ausnahmefall einer Vertragspartei auch gebieten, die Interessen der anderen aktiv gegenüber Dritten wahrzunehmen. Allerdings verlangt § 241 Abs. 2 BGB vom Arbeitgeber nicht, die Belange des Arbeitnehmers unter Hintanstellung eigener schutzwürdiger Belange durchzusetzen. Grundsätzlich ist der Arbeitgeber daher nicht gehalten, im Interesse des Arbeitnehmers von einem ihm zustehenden Recht Gebrauch zu machen, wenn dies für ihn die Gefahr begründet, einen Rechtsstreit führen zu müssen. Die Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB verlangt von ihm [aber] nicht, bei einer Zustimmungsverweigerung ein gerichtliches Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG gegen den Betriebsrat durchzuführen.

Die Linie des BAG ist klar, davon wird auch nicht abgerückt.

Und zum Schluss – nur der Vollständigkeit halber – bitte nicht vergessen:

Der Arbeitnehmer ist nicht schutzlos gestellt, wenn der Arbeitgeber kein Zustimmungsersetzungsverfahren durchführt:

  • Ein bereits abgeschlossener Arbeitsvertrag ist – sofern er nicht ohnehin unter der Bedingung einer Zustimmungserteilung durch den Betriebsrat geschlossen wurde – auch bei verweigerter Zustimmung des Betriebsrats wirksam.
  • Die mitbestimmungswidrige Einstellung führt zwar zu einem betriebsverfassungsrechtlichen Beschäftigungsverbot.
  • Für die Dauer der Nichtbeschäftigung schuldet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer jedoch Annahmeverzugslohn nach § 615 BGB (!). Heißt also: Der Arbeitgeber muss Lohn zahlen, obwohl er den Arbeitnehmer nicht beschäftigen darf!
  • Darüber hinaus kann der Arbeitgeber aufgrund seiner vertraglichen Rücksichtnahmepflicht gehalten sein, ein ihm vertraglich zustehendes Weisungsrecht (neu) auszuüben und dem Arbeitnehmer eine andere Tätigkeit zuzuweisen. Denkbar ist in einer solchen Situation auch ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Vertragsanpassung, wenn damit eine anderweitige mitbestimmungs-gemäße Beschäftigungsmöglichkeit eröffnet wird, auf Deutsch: wenn der Arbeitnehmer woanders eingesetzt werden kann.